何永军|云南大学法学院教授
四川大学法学博士；著有《断裂与延续—人民法院建设1978-2005》《中国古代法制的思想世界》《政法传统与司法理性》《中国古代司法的精神》等；在《法制与社会发展》《法学杂志》《华东政法大学学报》《中国社会科学报》等发表论文40余篇。
发表于《四川警察学院学报》2022年第3期。
个体的完美主义危害身心健康，组织的的完美主义危及国家和社会目标的实现。存在于我国当前社会中的立法完美主义心态肇基于对法律的万能假设和对一时性、非常态化问题的“不能容忍”,其本质是大陆法系立法唯理论在我国的极端化表达。
立法完美主义具有许多弊端，其忽视了司法实践对法律的真实需求和法官造法、解释法律与生成裁判规则的内在功能，加剧了立法和司法之间的割据。
“立法完美”实际导致了“立法无效”“立法滞后”。在中国特色社会主义法律体系已经建成的情况下，立法者应当谦抑，克服立法完美主义心态。
对此，建构立法理由说明制度不失为一种可行的方案，将案例指导制度改造成为中国式的判例制度，激活司法的“造法”功能，才是中国未来法制发展的基本途径。
关键词：立法；完美主义；立法谦抑；立法理由说明；案例指导
一、引言
心理学上的个体完美主义已被多维度界定，但至今仍未形成权威定义。英国资深临床心理学家和认知行为治疗师罗兹·沙夫曼、莎拉·伊根和特蕾西·韦德共同指出，“完美主义指的是一种不计后果地追求强加给自己的高标准的人格特质，并且仅就目标的完成情况来评价自身价值。”[1]美国得克萨斯大学心理学教授莫妮卡·拉米雷斯·巴斯科认为完美主义的内核在于高期望，“他们都有太高的期望，这种期望若非对你和他人造成痛苦折磨就很难达到。”[2]作为认知疗法重要发展者之一的美国斯坦福大学教授伯恩斯则认为，完美主义是指强迫自己去追求不切实际、难以达到的目标，并以效率和成果来衡量自己的存在价值。[3]归纳总结各家的观点，关于完美主义，我们可以简单地将其界定为：个人因不满现状而对过高目标不切实际追求的一种病态心理。
现代心理学认为，完美主义对个人健康的影响整体上是负面的，其常常导致人们情绪（抑郁）、社会（社会隔离）、身体（失眠）、认知（注意损伤）或行为（反复检查、反复考虑）等出现偏差。[4]不仅个人存在完美主义心理，组织和团体有时也会存在完美主义心态。不同的是，个人的完美主义是个体的、心理性的，而组织或团体的完美主义则是群体的、文化性的。个体的完美主义负面影响内向的指向个体本身，而组织和团体的完美主义则外向地指向整个国家和社会，危及国家和社会整体目标的实现。就立法工作而言，也很容易掉入完美主义的陷阱，对法律作用的期待过高，对现行法律漏洞和缺陷表现得过度焦虑与不容忍。
在本文中，笔者将立法者对自身理性予以过高估计，意图通过人为立法实现对社会的全面调控——将法律视为塑造社会结构和社会关系的万能手段，对社会问题不分轻重缓急一概欲纳入法律轨道加以调整，追求法律尽善尽美，不允许法律存在任何漏洞的观念称之为立法完美主义。对此，中国有来自中西两方面的思想和文化渊源，让人不得不重视。
法律万能主义是中国固有的思想传统之一，法家就是典型的代表。商鞅对法治充满信心：“故善治者，使跖可信，而况伯夷乎？不能治者，使伯夷可疑，而况跖乎？势不能为奸，虽跖可信也；势得为奸，虽伯夷可疑也。”（《商君书·画策》）商鞅认为法律制度得当（即轻罪重罚）坏人不敢为奸，而法律制度不好，好人也难免干坏事。韩非也将他的法治理想国描绘为“是境内之民，其言谈者必轨於法……”（《韩非子·五蠹》）。
因此，司马谈在《论六家要旨》中评论法家时讲道：“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断於法。”（《史记·太史公自序》）在“务法不务德”的口号下，[5]法家主张严密法网。以法家学说作为官方统治学说的秦朝，事事“一断于法”，以致后人评论说“昔秦法繁于秋荼，而网密于凝脂。”（《盐铁论·刑德》）秦朝暴虐而亡，但法家的影响并未减弱，“阳儒阴法”一直是专制时代中国的治国策略，迷信法律在中国一直占有很大的市场。
自晚清以来，中国就深受大陆法系的影响。而大陆法系深受唯理论哲学的影响，其思想传统是，法律的概念被限缩在立法机关颁布的成文法上，法官只能在立法机关颁布的成文法中解释和适用法律，其自由裁量权被严格限制。其司法裁判理念是：法官无论遇到什么案件，都要从现有法律规范中找寻裁判规则，法律对于案件如“万能钥匙”一般，并且存在于具体的、复杂的个案之前，遵从严格的三段论推理。[6]在此思想背景之下，德国思想家马克斯·韦伯将司法比喻为“自动售货机”，[7]意即当事人只要输入案件事实、诉讼请求、证据材料等，法院就会自动吐出相应的判决结果。中国由于长期受大陆法系的影响，历来推崇思辨、崇尚尽善尽美，通常把立法和执法的效果寄托在立法的完备和缜密上，普遍认为只要有了相对完善的法律，就可以解决一切问题。[8]
新中国成立后，十年“文革”让举国上下“尝到了”法律虚无主义的苦楚，文化大革命结束后，法律万能主义思想传统随之强势回归，要法治而不要人治成为中国社会各阶层精英人士的共识。“制度好可以使坏人无法横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面”，[9]邓小平这句话道出了许多人的心声。人们渴望“有法可依”，渴望建立完备的法律制度。
自改革开放始，特别是建设社会主义市场经济的经济体制改革目标确立后，为建设稳定、可靠的法秩序，防止“人治”的肆意专断，中国进入了全面立法时代，法律规模庞大，立法速度惊人。诚然，我们不能否认这种疾风暴雨式的立法方式对于健全国家法律制度、厘定公权力机关职权配置和推动市场经济发展的意义，但是，在建成中国特色社会主义法律体系的今天依然维持这样的状况就有些不正常了。
当我们得意于在短短几十年内取得的立法成就，当社会主义法治建设、全面依法治国成为全民共识和时代主题之时，人们很容易养成一遇到社会问题就呼吁立法的社会惯习。这种立法完美主义心态，不容易被察觉、未经反思并不断被强化和再生产。这样就在无形中造成了一种倾向，即在国家法制建设时把主要精力放在立法上，而对司法实践相对轻视，对司法和立法间存在的差距和不协调重视不够。[8]
在立法完美主义观念下，“重立法、轻司法”导致立法和司法的割裂倾向加剧，对司法实际的脱离使“立法完美”演变为“立法无效”“立法滞后”。立法完美主义及其带来的一系列实际危害警示着在当下和未来中国抑制立法完美主义的必要性，以及提升司法在未来法治建设中发挥更大作用的重要性。而加重立法论证负担，将案例指导制度改造成为中国式司法判例制度，实现中国法制建设由立法推动型向司法推动型转变，从而减少中国法制建设的“立法依赖”，则是我们的不二选择。
二、立法完美主义在中国当下的表现
立法完美主义本质上是一种立法者以及社会公众过分迷恋法律，信奉法律万能主义，追求法律无限完备，无法容忍法律存在任何漏洞，希望通过法律来消除社会上任何极端事件和问题存在的社会心态和思潮。从动辄就呼吁立法的社会舆论氛围、追求立法的快速、立法机关频繁的“立改释废”工作、每年不断增长的立法数量等可以窥见中国当下立法完美主义之一斑。
（一）法律成为解决社会问题的第一选项
立法完美主义者相信法律是万能的，他们把法律作为解决社会问题的首要选择，把刑罚和行政处罚作为解决社会问题的理想应对措施。当下中国刑事立法过度活性化带来的社会治理的泛刑化，行政法内容扩张强化了政府依托法律过分干预社会自治等状况是立法完美主义的突出表征。
例如，近年的《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》将醉驾、缠访、闹访等行为入刑就是较为典型的立法例。在有行政处罚规定的前提下，以现今技术发展水平，通过“防酒驾”技术的普及应用而防止酒驾行为并非不现实，其效果并不一定比通过刑法予以事后惩戒要差，但立法者仍然选择了动用刑罚的方法来应对醉驾。
缠访、闹访行为本身是由于民众对司法不信任、民众救济途径或诉求表达机制不畅通、社会保障制度不健全等多种原因造成的，其解决之道也必定是多方面、系统性的社会建设，而非简单犯罪化处理所能奏效的。依托刑法立法扩张过分拔高刑法所保护之秩序的价值而折损社会成员的自由，无异于对人们进行刑罚“恐吓”，做法“粗暴且极端”。
又如《反食品浪费法》，其立法旨意无疑是正确和高远的。但是，其将个人私德法律化，将原来主要依靠道德和舆论调整的社会问题纳入法律调整的范围，其是否存在负面影响还有待我们长期观察。
除了公法，中国当下私法领域同样为立法完美主义所侵蚀。例如，针对中国当前离婚率偏高的社会现实，《民法典》创设了离婚冷静期制度，其意在预防冲动离婚、维护婚姻家庭稳定，但其也同样造成了法律对道德自治领域的侵入，存在损害婚姻自由基本原则之嫌。而且离婚冷静期间由于双方权利义务不明确，存在引发其他纠纷的潜在风险，这一法律制度的社会效果仍有待我们长期观察。而翻看各级人大代表们所提的议案，其可谓五花八门，内容涉及当今中国各个方面或大或小的社会问题，提案者们希望为每一个社会问题都立一个法。
而地方性立法这种倾向更加明显，各地的立法机关基本上在尝试着为每一条河、每一座山都制定一专门的保护法。查阅北大法律信息网可知，诸如为保护湖泊、大河流域、古树名木、水源地、名城名镇名村而创设的地方性法律文件全国数以百计。
（二）不能容忍任何法律漏洞
关于法律漏洞，学界存在多种界定。有学者认为法律漏洞是指“法律整体内部的一个令人不满意的不完整性”，[10]也有学者认为“法律漏洞是一种法律违反计划的不圆满性。”[11]但无论如何表述，其核心要义均在于法律的不完满性。法律漏洞的存在具有客观必然性，是目前学界的共识。例如，社会学法学就基于法律是社会中的法律，而不是社会是法律中的社会，法律目的和法律功能的二分性与规则、事实和方法的不确定性这三点理由认为法律存在漏洞具有必然性。[12]分析法学认为，由于语言的不确定性、抽象价值的不可衡量性、法律意识形态的多元性使实证法律规范不可避免地出现不圆满和不协调，此即为法律漏洞。[13]
法律漏洞的存在具有客观必然性，但时下我们的民情不能容忍一切法律漏洞，呼吁填补法律漏洞的文章时常见诸于报端。这种对法律漏洞填补的执着意在以全面、齐备的法律文件编制覆盖社会各领域形成严密法网，欲将整个社会纳入法秩序的框架内管控，企图利用完满而封闭的法律体系赋予社会生活严格的规定性，对人们的日常生活进行全面格式化。这并不合理，也无法实现。
此外，要弥补客观且必然存在的法律漏洞，首先需要准确鉴定法律漏洞是真实存在的，而非立法者或社会群体误以为其存在。那些可以通过法律解释予以解决的法适用问题就并非是真实存在的法律漏洞，而无需立法、修法以弥补。
其次，对于真实存在的法律漏洞还应理性分析其有无弥补之必要，有些法律漏洞虽然存在，但无弥补的必要和意义，或者弥补会带来过高的社会治理成本，如那些小概率社会问题就是典型。
（三）追求快速高效立法
近年来，上至全国人大及其国务院部委下至州市一级人大及其政府部门，无不重视立法的速度。《监察法》就是近年高效成功立法的典范。
2016年10月，党的十八届六中全会闭幕以后，中央纪委机关会同人大常委会法制工作委员会组成监察立法工作专班进行试点调研和起草研究，在此基础上形成最初的监察法草案。
2017年6月和12月，全国人大常委会对监察法草案进行初审和二审，二审决定将草案提请全国人大进行审议，2018年3月由全国人民代表大会审议通过，其从草案形成到落地实施耗时不到两年。《反食品浪费法》的出台更是可谓“神速”。
2020年9月，全国人大常委会启动了为期一个多月的珍惜粮食、反对浪费专题调研，同年12月22日，反食品浪费法草案即提请十三届全国人大常委会会议审议。
2021年4月29日，全国人大常委会便表决通过了《反食品浪费法》。快速立法也成为中国社会大家喜闻乐见的事情，诸如“从加强学生用餐安全管理的建议到出台规定，仅用两年时间，冰城人大立法速度让我大开眼界”[14]“法治之本，在于立法。34天出台《广州市禁止滥食野生动物条例》，及时回应社会关切，创广州立法史最快立法速度”[15]之类的报道常常见之于媒体。与此同时，快速立法本身业已变成了学者们关注和讨论的新兴学术话题。[16]
历史经验表明，急于求成，未经充分论证，立法质量就常常无从保障。事实表明，立法有多快就预示着法律的修和废会有多快。立法完美主义不但会催生众多的法律文件，而且还会催生大量的法律“释改废”工作。
（四）认为法律越多越好
把法律作为解决社会问题的首要措施，不能容忍法律存在漏洞，追求高效立法，其直接后果就是使中国法律文件的体量越来越大。
据北大法律信息网显示的数据，截至2021年9月18日，中国现行有效的中央法规就达321232件，其中法律2309件，行政法规9023件，司法解释6068件，部门规章261962件。可谓立法成就显著。我国已在2011年宣告建成中国特色社会主义法律体系，在法律体系已建成的情况下立法数量理应有所回落，立法速度应趋于缓和，然而立法实践并没有呈现出这一预期的特征。
以法律为例，笔者查询北大法宝法律数据库，通过统计2000年至2020年每年法律发布数量（包括全新发布的和修改后发布的法律），发现在20年间每年发布的数量总体持续走高，在2011年以后（即宣布建成中国特色社会主义法律体系以后）法律发布数量总体趋势不降反升，而且增速越来越快。
这些数据直观地反映了我国立法所取得的成绩，但同时也表明，我国法律并未呈现在法律体系建成后理应具备的稳定性。这一现状侧面反映了人们希望法网越来越严密，覆盖政治、经济和文化生活的各个方面，使一切社会活动都置于法律的管控之下的愿望。“法律越多越好”“法网越严密越好”，这已悄然成为了新时期国人关于法律的新神话。这样的社会法律观念与正值转型时期的宏观社会环境相逢时，法律“立改释废”频繁就不足为奇了。
三、立法完美主义的危害
立法完美主义者信奉法律万能，竭力杜绝任何法律漏洞，事事都希望通过法律来解决，其结果就是国家法律制度异常膨胀，法网密如凝脂，产生了一系列负面影响。
（一）增加国家执法和司法成本
法律承载着立法者的特定目的，这种目的需要法律被付诸实施方能达成，而法律的实施意味着国家财政的投入。一直以来，由于人们对法律带来的社会总体福利提升的乐观期待，便不在意法律被付诸实施所可能投入的成本。立法完美主义心态将法律的触角过分在社会秩序总体容纳空间内延伸，而挤占本属非正式规范的生存空间，但想要把这些非正式规范从其“自然接受”群体的头脑、行为模式中去除绝非易事，借助国家强制力实施法律成为必要选择，不合理的执法、司法成本增加便由此产生。
法律文件数量增加的直接后果就是违法和犯罪数量的逐年增加。哈耶克指出，“实质意义上的法律”只应为特定行动计划的人提供可资使用的某些基本确定的条件，立法者只是为行动者提供了某些机会和机遇，而不是作为一种下达命令的压制性工具。[17](P194)
在权利本位的法治观念下，特别是在公法领域，法律内容的扩张意味着公民自由空间的缩减，如以罪刑法定为根本性原则的刑事法律，其扩大调整范围，犯罪行为必然增多。但这种不合理扩张极容易使法律变为哈耶克所说的“压制性工具”，从而在法律实践中人为地“制造”出许多违法犯罪行为。而违法和犯罪数量的增加直接导致了执法、司法成本的增长。对被法律“制造”的不适法行为的执法查处、司法审判乃至执行，除却直接成本的支出，社会总体福利也会因此而被减损。
在执法司法成本增加的同时，一系列因成本增加引发的继发性负面影响也会随之凸显。以执法为例，有研究表明执法成本的扩大会泛化选择性执法现象。如果我们视每一项未达到理想完美的法律为“恶法”，那么，通常我们所制定的法律几乎都会成为偏离完美状态的“恶法”。而当这种“书本上的恶法”变为“行动中的、被执行的恶法”时，将会给执法机关带来不可承受的执法成本，选择性执法也变得在所难免。[18]显然，立法完美主义无疑会催生许多这种“恶法”，其带来的执法成本也无疑会非常巨大。在司法方面，问题同样存在，司法成本的增长会加剧我国当前司法经费不足的状况，从而带来司法地方化和司法不公等更为严重的问题。
（二）增加人们的生存成本
我们习惯于从政治学的角度定义法律而将其视为上升为国家意志的统治阶级意志，却忽视了法律以便利人们相互交往行为的预测作用。从这个意义上讲，法律更多的是一种保守的力量而非变革的力量。[19](P7)立法完美主义者内在的倾向于将针对特定时期或特定方面的政策纳入法律文本予以固定，但政策是多变的，政策的实施效果也难以准确预测，强行纳入的结果是法律内容在总体膨胀的趋势下变动频繁，法律的预测作用和对个人行动的保障作用被削弱，给社会生活或市场竞争中的主体带来了许多非必要成本。
1.增加了人们的学习成本。法律不是立法者的凭空创造，其应在最大限度与特定社会文化、群体共有思想观念契合的前提下保持自身严肃性和稳定性。立法完美主义心态影响下产生的法律很少考量与非法律的社会控制手段的契合度，而更多的希望通过法律这一强有力的工具塑造社会、贯彻国家意志。当立法全然以塑造、改变以及规制的理念而不是确认、固定已有社会习惯、惯例等社会性规范的方式出现时，于立法者，法律需要国家强制力推行，于广大立法“受众”，作为市民生活中的个人以及市场竞争中的法人、组织等，因法律与自己惯常的行动方式相左而不得不刻意学习，时间、精力、财务等的耗费也就因此产生。
2.增加了人们规避法律风险的成本。“习俗提供了社会赖以建立的大量原料。在任何特别的社会，法律和制度，如家族血亲体系、财产体系、契约模式等等，本身并不构成具有强制力的、最终可以在时空上随意转移的自给自足的复杂联合体。制度并不是在真空中形成的，它们在相当程度上依赖和继承于过去的行为组合合法化观念。也就是说，其依赖于习俗。”[20]
作为市场中的主体，不管是自然人还是法人与非法人组织，作为自我利益者多数情况下都能知道作何选择和行动能实现自我利益最大化，参与市场活动的主体能在彼此的交往中将这些“行为组合”模式固定下来，“正式的法律可以被看成是一种明确的和系统化的习俗”，[20]
因此，法律除了明确市场业已形成的有效规则，只应在其可能侵害其他主体利益的地方为其划定边界。的确，在社会主义市场经济进一步发展的当下中国，法律作为市场规则的重要部分，本就是主体在进行决策时应当考量的重要因素，但法律在此应该成为一种保障性的有利条件，而非设置障碍变成“法律陷阱”，这也是政府要倡导“简政放权”改革的根本原因所在。
实践中，情况并非总是如此。立法完美主义者通过不断创设法律为市场主体无形中“安排”着行为规范，看似完备的立法会直接或间接增加市场参与主体的交易难度，法律风险泛化导致法律不再提供交易促成条件反而成为风险源，规避法律风险的成本便会水涨船高。
例如，融资一直是限制民营企业发展的难题，而民营企业在尝试寻求拓宽融资渠道、创新融资方式时，非法集资犯罪一直是悬在民营企业家头顶的“达摩克里斯之剑”。在防范化解重大金融风险的政策导向下，最新的《刑法修正案（十一）》还更进一步扩大了对破坏金融管理秩序犯罪的惩治力度。民营企业只能在增加规避法律风险成本中谨慎前行，以避免触碰法律红线。
3.提高了人们遭受法律制裁的概率。法网越严密，人们违法犯罪的概率也就越大，受到法律制裁的可能性也就越大。刑法每增加一个罪名，就会制造出一大批新的犯罪人，醉驾入刑就是最为典型的例子。有数据表明，全国每年查处酒驾、醉驾近200万起，其中醉驾30余万起，醉驾案件占到了刑事案件的20%，[21]醉驾入刑使中国较先前每年新增加了30余万件刑事司法案件，数十万人被追究刑事责任，许多人的命运因此而被改变。同样，民事方面也是如此。已有研究表明，民事诉讼率与民事立法数量呈正相关关系，在司私法领域法律数量的增加确有“制造纠纷”的效应。[22]
（三）降低社会的自治能力
在立法完美主义者眼中，法律是万能的，是解决社会问题的最便捷手段，与此相反，道德、宗教、风俗习惯等非正式社会控制手段则是相对不重要，可有可无的。这在理论上是荒谬的，在实践中更是行不通的。
一百多年前，美国社会学家罗斯在《社会控制》一书中首次提出了“社会控制”这一概念，他指出人类的自然情感（同情心、正义感、互助等）不足以维持社会稳定，因此，有必要引入普遍的、公共的社会调节和管理手段，即社会控制。具体来讲，社会控制包括纪律、法律、政权等正式社会控制手段和道德、信仰、习俗等非正式的社会控制手段。[23]
一方面，法律不是唯一的社会控制手段，也不可能完全替代其他社会控制手段。无可否认，法律制度作为正式社会控制手段是重要的，当法律制度缺席、社会陷入失控之时，社会成员的生命和财产安全就将面临灭顶之灾，但是，法律也并非完美无缺。
首先法律并非天然就具有合理性和正当性，法制完全可能只是暴政的代名词，其合法性仍然需要论证。
其次，法律制度通常需要凭借国家强制力（实际就是暴力）来保障执行，其不但如前所述执行成本高昂，而且代价也较为沉重，容易给社会留下创伤，其具体表现无非就是以暴力进行威慑，“以暴制暴”，甚至有时还会沦落到“以暴欺民”的地步。与此同时，法律同样存在反功能，容易使自身的运行陷入困境。[24]一言以蔽之，法制既可以使我们走向繁荣昌盛，也有可能形成“法令滋彰、盗贼多有”（《老子·第五十七章》）的局面。
另一方面，法律和其他社会控制方式是对立统一的关系，相互间既共生共荣、互相支援，又存在此消彼长的竞争。对于一个运转良好的社会而言，正式社会控制手段和非正式社会控制手段二者是缺一不可的，因为二者各有优势，各有自身的适用领域，互相支援，不能互相取代。同时，在一定时间内，社会控制的总量基本上是确定的，各种社会控制方式之间是此消彼长的关系。
当法律等正式社会控制手段过于发达，那么，其他社会控制方式，特别是习俗、道德、信仰等非正式的社会控制方式的生存空间必然就会被挤占，导致其大面积萎缩，[25]致使其功能得不到有效发挥。任由法律侵入社会生活的各个领域，替代、占据原来属于习俗、道德、信仰的位置，那么，还有可能降低社会的自治能力，走向我们意愿的反面，即“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”[26]
（四）陷入立法需求的恶性循环
阶层构造论指出，一个国家的法律体系是由不同层级的法律规范自上而下阶梯式延伸组成：宪法根据基础规范诞生，立法机构所创制之法律是对宪法规范的适用，同时也是其下位法规范的创设依据，如此直至法律强制行为的实施，而更高效力层级的法对其下位法的统摄通过对下位法创设的组织和程序的确定与创设内容的确定实现。[27]
基于这一立法规范理论，逻辑的推演是：在法体系阶层上法律规范的创设必然引起其下位规范的创设，也即上位法立法活动必然引起下位法立法需求。而我国一元多层级的立法体制在应然层面与阶层构造论原理契合，在实践中也体现出了阶层构造论所描绘的延递式“立法瀑布”图景——一项新法律产生，就必然会产生相应的《条例》和司法解释来与之配套。如《监察法》的出台，就使制定《监察条例》成为了一种必然。一项新法律的产生，多半需要制定主体的下位机关制定实施细则。
另外，不合理的法律本身会制造新的社会问题，即使其出于良好的愿景被创制。国家对“民间法”的无视客观上会造成社会群体对法律的规避、不合作。在中国，特别是变迁相对较慢的农村地区，安排着社群秩序的不完全是国家法，“民间法”也发挥着不可或缺的作用，是利益调整和秩序形成的重要凭借。但“民间法”却很难被察觉，而让人误以为它们不存在，只有在国家法强行闯入时，被人们内化于心，普遍遵守的“民间法”才会通过与国家法不合作，甚至“另辟天地”——规避国家法的方式显现出来。[19](P59-60)
立法完美主义者更偏向于无视“民间法”而导致民众对国家法的规避。法律规避一方面使得立法目的落空，法律权威被削弱；另一方面也表现出制定法的不周延性。此时，规避本身难以评价为适法行为而在立法者眼里成为新的社会问题，面对新的社会问题又需要启动新的立法，立法就如此陷入无穷无尽的恶性循环之中，法律也随之流变不定，从而丧失其内在的德性。
四、立法者应当谦抑
“社会的变化，主要地是由于社会内部矛盾的发展，……由于这些矛盾的发展，推动了社会的前进，推动了新旧社会的交替。”[28]矛盾是推动事物发展的根本原因，矛盾的普遍性意味着在社会生活中各种问题的存在是客观普遍的，处在转型时期的中国社会尤其如此。而立法完美主义体现出一种国家主导的建构论的唯理主义特征，将立法过程全然视为人为理性意志活动并且相信依据理性创制的法律在调整和维护社会秩序上的优位属性，这是一种“致命的自负”。
立法完美主义者无法容忍社会的“不完美”，任何局部性、一时性的社会问题、个别性的事件均会触动立法者的敏感神经，制定新的法律进行回应。法律在立法完美主义者眼里变成了可控、强力而见效快的社会塑造工具，成为其盲目迷恋的社会控制手段。但历史事实表明，并不是所有社会问题都需要通过法律来解决，有些问题法律不能解决，有些问题法律不是最好的解决方式。
法制与法治不能画等号。一个国家法律的多寡不是评判其是否是法治国家的标准和依据。我们推进全面依法治国目的在于“将权力关进制度的笼子”，[29]在于保障各主体的权利，在于维护良好社会秩序。我们需要清醒地认识到法律的目的所在，清醒地认识到法律的边界所在。
法律不是万能的，当法律不当介入社会生活，不但成本高昂，还会破坏那些非正式社会控制手段，降低社会的自治能力。谦抑立法最初发端于刑事领域，但在我国，这一理念似乎还只停留在表面上，而在西方古典自由主义法哲学观念中，立法权虽为国家最高权力，但并非不受限制。例如，洛克就曾提出立法权的四重限制。[30]
事实上，在动辄立法的当下中国，将谦抑立法理念推及于整个立法领域确属必要。哈耶克也曾指出，立法者对其所制定的法律规则会在什么情况下被适用存在着不可避免的无知，因此，他们只应该提供最一般性的规则，为人们计划自身行为提供某些基本的行动依据。[17](P203)
因此，法律永远只是社会立体控制手段中的一种，法律的作用是有限的，立法应当谦抑，立法者必须具备谦抑精神。而要实现谦抑立法，就必须慎重和克制，只在其他社会控制手段表现出对特定社会关系调整缺位或失效之时才能启动立法程序。[31]如果说改革开放以来的立法活动是应对被破坏社会秩序之“急性输血”，在中国社会主义法律体系早已建成的当下，对待法律和立法就应怀一颗敬畏谨慎之心。但要使立法者保持谦抑，仅仅凭借人们的主观自觉和努力是远远不够的，还应加强制度建设，强化立法理由论证以实现对立法完美主义的刚性约束。对此，立法法理学的程序法治观和哈贝马斯的民主商谈理论给予了我们有益的启示。
长期以来，人们对立法的评价都是结果导向的，不管是立法工作者还是法学界抑或是普通大众，都自觉或不自觉秉持实质法治或形式法治的观念去片面评判立法的好与坏，即立法机构通过立法程序制定出来的法律符合公平正义等价值理念而所立法律内部本身无逻辑矛盾、于整个法律体系融洽即被视为是一部恰当、完满的法律，整个立法过程就是完美的；又或者走向另一种极端，认为立法过程纯为主权行为或一种政治过程，如俾斯麦所说那样视之为一个肮脏的利益博弈过程而拒绝向其投以法治之检视。
鉴于以上对立法评价的不足，或许我们进一步将立法过程归于立法法理学所倡导的程序法治这一实质法治与形式法治之外的法治维度下，我们才可以讲“法律不是嘲笑的对象”，才可以讲立法是必要且合理的。无论是立法结果价值导向还是立法属政治过程的观点，本质上都秉持着司法中心主义理念。
事实上，在类似于罗斯福新政和欧洲一体化外部政策环境改变背景下的西方“立法狂欢”时代产生的问题启发了西方法理界对“立法法理学”的研究，这种转向改变了以往对立法过程及其性质的看法。[32]而关注立法过程的程序法治观念就是“立法法理学”的重要内核，基本逻辑为——分歧是现代社会的基本特征，正因为分歧的存在而需要一个代表社会整体利益的、代表组成的程序化立法机构，对于法律外合理的深分歧，该机构在充分保障个体参与权利的基础上制定出具有权威性的法律，“在几乎所有法律制度中，立法把作为法律的最终权威置于如下事实：它是一个大型民众集合体的产品（或者它的产品被该集合体赋予权威）。”[33]
在立法评价上，立法的结果并不能保证程序的正当性，因而程序法治对立法过程便具有了独立而自洽的约束价值。而形式法治观着重强调可预测的、形式合理的明确法律规则创制，但其缺乏立法证成过程，立法价值分歧的处理方式并未得以体现，遮蔽了“价值争议”的立法过程容易遭受质疑；实质法治观则在价值分歧上更为坦率，即预设了优位价值，虽然并未“价值逃避”，但实质法治则直接跳跃了立法过程价值选择的争议和辩论。[34]
沃尔德伦程序法治观回归其本质其实就是对于立法民主性过程“看得见”的追求，但在立法实践中，在代议制民主下的间接立法从法案的提出直至法案审议通过法律技术的专业性被凸显，这种专业性成了公众和立法者之间的知识壁垒，公众很大程度上成为了立法的被动接受者，民主因素在封闭的立法空间里被极大弱化。这一点由于我国的政治体制和立法模式而更为突出。
正如众多学者所指出的那样，我国多数立法提案实际上由政府主导，这其中虽然在拟定立法规划（计划）时向社会公众征求意见，但由于公众参与意识不强等诸多原因致使其收效甚微。这种立法实践状况决定了程序法治观所建构的理想立法程序过程至少很难覆盖实际立法全过程，即使全覆盖，其整体效果必定有限，更何况我国人民代表及其常委会会议由于会议周期短、讨论内容繁杂等而对立法效率存在客观要求，不允许长时间议而不决。那么，这种程序法治观对于我国立法工作而言仅限于观念上的启示，而无实际应用价值吗？答案是否定的。
笔者认为，立法理由说明制度的建构不失为具体贯彻程序法治观念，过滤立法完美主义导致的冲动立法、激情立法，践行立法谦抑精神，打开民主立法之窗的一种策略。当然，目前我国立法程序中已然存在立法说明的安排，如《立法法》第十八条的规定：“列入全国人民代表大会会议议程的法律案，大会全体会议听取提案人的说明后，由各代表团进行审议……”，但因其被置于本文所言“显性立法环节”且没有系统性设计而注定效果甚微。
哈贝马斯的民主商谈理论虽然被指责为过于理想化而在结构复杂、利益主体多元化的当今社会立法、司法等法实践中有效性受阻，但笔者认为，其对立法理性的深刻理解至少可以从另一角度为立法理由说明制度的建构提供价值论证。
哈贝马斯对于启蒙的现代性的批判在于——建立于启蒙运动工具理性主义基础上的系统，如法律制度、官僚制度等压制了生活世界中人与人之间原生性的爱和人们的道德世界，异化了作为目标的人的主体性，造成系统对生活世界的殖民，但真正的理性以及客观性存在于人们的交往之中。哈贝马斯指出，“根据商谈原则，每一种行动规范的有效性一般来说都取决于那些作为相关者而参加合理商谈的人们的同意。”[35]即立法或公共决策真正的同意建立于社会共识之上，社会的共识来源于人们的“合理商谈”。
在现代民主制社会中，最大限度调动公众参与立法可为所立之法融入公意，增强新法的社会接纳，还能形成对立法者的民意压力，从而强化法律的民主品格和质量，但现代社会中公众的多元而缺乏组织性伴随民主意识一同诞生，这一特点极可能导致立法过程“众口难调”之局面。协商过程理性保证和共识达成难题始终又无法彻底从民主协商过程得以消弭。[36]
再者，如上文所述，立法过程存在着天然的封闭性。而程序法治观和民主商谈理论主张立法要在保障参与和合理商谈基础上进行，这种主张旨在形成共识，形成于共识之上的法律才是被社会真实需要的法律，只立需要之法自然也便形成对立法完美主义的消解。但现实是，在中国目前的情况下，要在立法过程中彻底实现程序法治和民主商谈从而遏制立法完美主义的侵入并无可能，但在立法程序源头设置立法理由论证门槛却并不困难，可将立法理由说明制度在程序上置于立法启动环节。
需要注意的是，当前对我国立法程序所形成的“法案的提出、法案的审议、法案的表决和法案的公布”四个显性立法程序的基本共识，不能全面解释立法运行过程的真实性，原因在于实践中至少还存在着“立法规划/立法计划、法案的起草、法案的审议、适用解释”四个隐性立法程序。[37]
因此，在实际设计立法理由说明制度时不应忽略隐性立法程序的存在，即立法提案和立法计划作为二元立法程序的入口。立法理由说明制度应该围绕此“双入口”构建，即要求相关主体在制作立法规划（计划）和提出法律提案时要附立法理由说明。而立法理由说明制度的具体构建和对应审查主体和规则等本文暂不展开讨论，但在整体框架上可以分为三个内容模块：立法的必要性；立法的可行性；立法的合法性。
1.立法的必要性。即意欲创制之法所覆盖范围内的社会公众或社会实际对相关法律规范有迫切需求，或某一社会问题的解决可以通过立法予以实现，需要立法予以保护之利益及规制之问题在未来周期性出现，或长时间内存在且非法律而其他规范不能调整。立法必要性说明最核心的内容在于，管理目的的达成或社会问题的解决非立法而无其他可供选择的替代性措施、手段的论证。
2.立法的可行性。立法可行性说明应专注于对有必要被创制的法律能被创制且被有效实施的论证，论证内容应当包括所立之法是否会冲击现有各种正式和非正式规范以及会造成多大程度上的冲击，所立之法保护利益或价值与限制之利益或价值状况和比较、立法者自身立法的技术或资源是否足够、法律被创制后司法者和立法者以及其他配套条件是否已经达到新法落地实施的要求等内容。另外，对可行性的论证由于需要专门的调查和分析，应组建具备专业知识的利益无涉团队在保证公开、中立的情境下进行。
3.立法的合法性。从阶层构造论出发，立法即为实施宪法的过程，这里的实施即包括部门法对宪法条文的细化规定和对宪法原则的遵循。后一种实施过程中，由于宪法自身规定的高度概括性和原则性，立法具备了不能与宪法原则相违背基础上的更大政治形成空间。而宪法原则是一种最佳化命令，立法者立法过程中要以权衡的方式实施宪法（立法）。[38]按照此种观点，根据我国的立法体制安排，各级立法主体就是对宪法和其他上位法的权衡实施者，只是主体级别越低、职权越小，上位法留给该主体的权衡空间越小。因此，在创制下位法时，应对上位法的规范依据予以说明，以保证立法“合法”。在我国，虽然立法提案主体不一定是立法权行使主体，但在当下立法情境中，基于立法谦抑的考量，这种立法权衡过程论证说明作为立法理由说明制度的模块内容涵盖立法权行使主体和提案主体并无不当之处，而编制立法规划（计划）的主体本身作为立法者，立法权衡过程负有论证说明义务自是不言而喻的。
立法的必要性作为公众意见和需求的提炼将民主意见融入立法过程，而可行性论证作为法律专业人员意见的表达，二者交互作用，其是程序法治要求个人参与立法与民主商谈理论主张在交往理性基础上立法的间接实现，立法合法性说明则可以在很大程度上解除了在立法作为宪法实施观念下人们对于立法扭曲民众最高意志，违背宪法原则的担忧。
立法理由说明制度的核心价值在于祛除社会的“立法激情”，抑制立法完美主义，立真正必需之法，在立法规划（计划）主体或立法提案主体的立法理由说明经审查成立方可制作立法规划（计划）或提出法律案，立法理由说明的成立应当确保立法理由说明制度三个层次设计在关系上递进式全面满足。
五、中国未来法制发展的基本路径
2011年，我国向世界宣布建成中国特色社会主义法律体系，这意味着一套符合我国情和实际，平衡国家公权力和公民权利的制度安排，适应社会主义市场经济发展的法律框架已经搭建，意味着一套虽不尽完善但相对完整、安定的法秩序结构在中国确立，体现了对中华人民共和国成立以来特别是改革开放以来我国法制建设里程碑式成果的积极肯定。在中国特色社会主义法律体系建成后，未来中国法制完善和发展的路径问题需要我们积极思考。笔者认为，我国未来法制完善和发展的路径，不应当是立法推动型的，而应当更多的借助法官“造法”⑥。
首先，法律的生命在于实施，立法的目的在于适用。中国特色社会主义法律体系建成的最大意义在于“有法可依”的基本实现，现阶段法治建设的主要矛盾已由“有法可依”转为“有法必依”。因此，改革开放以来疾风暴雨式、应急式的立法应该随之结束，今后立法步伐应该放慢些，谨慎些，立法应该更科学些，在立法目的上应该是去完善这一体系而不是动摇甚至改变这一体系。若一如既往快速地对法律进行立改废，法的安定性和权威性将无从保障，立法者将以立法的方式摧毁其立法成果，那么，就是在事实上否定了几十年来在建设中国特色社会主义法律体系上的努力，已建成中国特色社会主义法律体系的宣告就不过是一空洞口号罢了。
其次，在推动法治完善方面，司法比立法更具优势。诚如卡多佐所指出的，“实际上，每个法官都在他的能力限度内进行立法。无疑，对法官来说，这些限度都比较局促。他只是在空白处立法，它弥补着法律中的空缺地带。”[39]内嵌于法律体系的制定法由于立法者的有限理性和出于法安定性的考虑，加之法律条文自身的抽象性和滞后性以及法律语言的“开放性结构”等，适用过程中不得拒绝裁判的法官进行法律解释和法律漏洞填补无法避免。法官通过个案裁判弥补法律漏洞或对法律进行具体解释适用，这便是司法的优势所在。与人大立法相比，“法官造法”更具有针对性、成本更低，其更可能做到将法律停留于被需要的界限内，同时对社会的冲击更小。
我国现行法律构建体系以人大及其常委会的立法为中心，以行政立法为辅，司法机关在法律体系形成中的角色和作用被严重贬抑。[40]这实质是立法至上、封闭自足的法律体系观念，这种观念与法官“立法”的客观现实需要产生矛盾进而导致了立法和司法固有割裂倾向的扩大，这种状况又推动了颇具中国特色的裁判规则供给制度——司法解释制度的出现。
司法解释总以推动立法或修法“先行者”的作用存在，以刑事司法解释为例：新罪的设立或旧罪的扩充往往是先由最高司法机关通过司法解释完成，刑法紧随其后予以确认的。[41]司法解释的存在可以说是立法向司法的妥协，变相让最高司法机关分享了立法权，同时带有限制地方法院法官自由裁量权的目的。但抛开司法解释适法与否的争论，其存在的问题仍然突出。一个具体法律问题的解决，只有在具体案件中主审法官在面对具体情形时才可能作出准确的判断。这种判断无法通过一个预先的、普遍适用的抽象性解释来解决。[42]
抽象性司法解释以“解释”之名行立法之实，其结果是不仅没有弥合立法和司法之间固有的割裂，而且存在虚置审级制度等上下级法院之间的监督机制之嫌，存在压抑法官判案过程的创造性和灵活性等弊端。但是，尽管司法解释存在诸多不足而被学界所诟病，其在司法实践中的作用至少是无法轻易被替代的，现行法律有相当一部分需要通过两高的司法解释加以释明后才能被实施，我国司法裁判依赖司法解释的制度惯性短期内无法实现根本性扭转。并且，司法解释制度的出现无疑证明了立法对于司法的裁判规则供给功能的局限，立法不可能完全实现对司法裁判规则供给的“包揽”。
再者，指导性案例与抽象司法解释同为最高人民法院指引下层法院裁判的重要制度安排，两者在具体规则形成方式、内容取舍、适用机制、价值偏向等方面存在差异，二者完全实现内容、功能统合并非易事。[43]另外，重要的一点是，必须承认在当前指导案例未形成系统性规模的情况下，司法解释制度的规则供给能力优于案例指导制度。
因此，笔者以为，为弥合立法和司法之间的割裂，并出于对法律适用规律的遵循，压缩司法解释的负面效应，在未来以司法推动法制完善的模式中，指导性案例在裁判指引、规则供给上应发挥更为重要的作用，逐渐取代现行司法解释的地位。
一方面，司法解释本身要科学。一则要防止司法解释违背法律的基本原则和精神，防止司法解释事实上取代立法解释而创制并不为法体系所涵盖的规范而侵蚀立法权。二则只应该制定实体法方面的解释，对程序性解释要控制，要防止对程序性法律的解释降低了程序的刚性。
另一方面，完善现行案例指导制度，促进其向中国式司法判例制度转换，并将包含其中的指导性案例赋予同司法解释一样的正式法律渊源效力，同时把指导性案例中呈现出稳定适用性的裁判规则适时通过两高向立法机关提出提案而进入立法程序升格为法律规范，以此打通立法和法律适用之间的通道，发挥司法对法制建设的推动作用。
将案例指导制度中的指导性案例上升为正式法律渊源带有极强的“法官造法”色彩，或许有人会质疑其挑战了成文法国家的制度底线而引发诸多问题。笔者并不否定我们应该坚持制定法的基石性地位，在法体系已经搭建完成的当下，法官裁判遵循制定法的原则和精神是底线，禁止进行与制定法内容冲突的法创造，这与允许对法律进行解释、续造并在法规范下生成裁判规则并不相悖。
我们需要清楚地认识到：对司法判例正式法律渊源的否认无法消除其事实上对司法裁判的约束力；司法判例并不与特定法律体系相联系，其普遍存在于不同法系的法律实践中。
第一个事实的深层次原因在于，司法判例的约束力自然地产生于司法裁判体系的制度结构之中，蕴含于法院审级制度、法律职业共同体价值遵循和司法统一管辖的精妙设计之中。[44]如果仅仅通过立法对判例法源性质的否认，进而漠视判例在适用法律过程中解释法律、续造法律、生成裁判规则的功能和在规范法官自由裁量权中实现“类案类判”的价值，势必会影响司法的制度生成和裁判规则供给作用。
第二个事实的强调意在表明，司法判例制度实质上是指一个国家或地区就司法管辖区域内就司法判例的生成方式、选编标准、内容选取、效力等级、引用方式等一系列规则的系统性规定，并非为英美法系国家所独有。判例法国家毫无疑问是有司法判例制度的，但在不承认判例为法源的国家也存在自己的司法判例制度，也即司法判例制度并不等同于判例法。[45]
退一步讲，大陆法系和英美法系之间相互借鉴、趋于融合是不争的事实，两大法系均建立了法源补充机制，从而增强自身规则面对不同司法实际的有效性和可接受性。[6](P131)认识到这样的客观事实，可以让我们在建立中国自己的判例制度时对于其可能挑战成文法国家“制度底线”的敏感多一些理性思考。正因为司法判例的约束力是司法过程自然生发的，以及其他成文法国家在建立司法判例制度上的有益经验，并依托现有制度，笔者认为，我国的司法判例制度应该是以指导性案例为核心的案例指导制度。如上文所言，适时将指导性案例中趋于稳定的裁判规则上升为法律的制度设计也有利于形成立法与司法的良性互动。
《最高人民法院关于案例指导工作的规定》开宗明义地指出，案例指导制度之构建目的在于“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”。案例指导制度构建目标明确，初衷良好，然而，时至今日其仍未能实现此预期目标，是学界和实务界所不争的共识。对此，指导性案例援引率偏低就是其最直接的证据。这背后的原因是多方面的，学界对此已有较多分析。
当前我国案例指导制度存在的根源性问题在于：案例效力层级紊乱，案例参照范围狭窄和适用监督保障无力。这些问题的存在阻碍了案例指导制度作用的真正实现，解决这些问题是建设以案例指导制度为形式的中国判例制度的关键抓手。
（一）建立效力层级化的指导案例制度
不同法系的国家都存在判例，只是其性质、定位相异，发挥的作用自然不同。在英美法系国家，它是一种法源;而在大陆法系国家，通常其只是作为裁判规则存在。[46]形成判例或裁判规则的权力内在于法官自由裁量权之中，而在成文法国家通常只有在特定情况下判例才作为法律规则出现。既然在不同司法传统的国家，判例客观存在而只是因不同的定位而发挥不同作用，就不必忌惮于中国式判例制度的建立会背离我们成文法的制度根基而使案例指导制度在目前只发挥“以案释法”的有限作用。
为弥合立法和司法之割裂状态，将案例制度之核心的指导性案例效力对应提升至司法解释所处效力层次未尝不可，这是出于未来司法制度建设上强化案例指导制度，规范法官自由裁量权之需要，实质也为未来最高人民法院从指导性案例中提取抽象规则以向立法机关提出法律案，以司法推动高质量立法提供制度路径，为司法推动法治建设提供制度基础。此种制度安排意味着在案例制度中，指导性案例的最高效力和法源地位的确认，而公报案例、高级人民法院的参照性案例等其他案例依托审级制度而具备事实上的裁判约束力，再加上我国当前类案强制检索机制可以与之配套，这些案例自然也会发挥其作为判例制度重要组成部分所具有的“类案类判”价值。
需要进一步说明的是，指导性案例作为一种经过严格程序筛选编排，并由最高人民法院发布的判例，硬性引用的制度设计必要性和可行性首先在于实现最高人民法院作为最高审判机关其所应具有的审判管理和统一法律等职能，其次在于这些应现实之需求而生成的规则可由最高人民法院在适当的时候进行凝练而向立法机关提出法律案，既推动了司法对中国特色社会主义法律体系的完善作用，也防止案例的冗杂化，还能最大限度弥合司法和立法的割裂。
对于其他案例，则给予应当参考之效力，以强化释法为目标，可以防止上下案例之间的矛盾和司法割据，规范法官的自由裁量权。至于这些案例的效力层次，可依制定主体层级不同而规定。
（二）明晰裁判要点性质，扩大引用范围
在以案例指导制度逐渐替代司法解释的目标规划基础上，必须着眼于作为核心的指导性案例的结构安排，确定各部分之间的关系以及性质定位，从而确定指导性案例作为正式法源多大范围或程度上被适用。
裁判要点的性质定位是非常重要的：指导性案例来自已经生效的个案裁判，并经过严格挑选、提炼整合，其中的裁判要点体现着法律适用的细微过程和裁判价值取向，而且同样为最高法院发布，至少应具有与司法解释相同之效力，具备最高司法机关审判管理之功能。[47]因此，裁判要点作为裁判规则是沟通抽象法律规范和案件事实的桥梁，是实现“类案类判”、规范法官自由裁量权之关键，编纂过程当然不能如立法或司法解释一般过于抽象化、原则化。
另外，就指导性案例的整体结构而言，应在提炼出裁判要点后，通过案件事实建构裁判理由来推导或论证所提炼的裁判要点，让裁判过程清晰、连贯。[48]因此，指导性案例在类案中作为裁判依据引用时，范围至少应该包括裁判要点和裁判理由部分。唯有如此，方能增强指导性案例作为正式法律渊源的价值和法律拘束力。对于指导性案例以外的其他案例，最高人民法院的类案强制检索机制对其检索说明和参考机制等规定已较为详细，在此不做进一步讨论。
（三）建立指导案例引用、参考保障机制
没有监督和保障机制，一种新制度的落实效果必定是有限的，由于我国司法审判有着演绎推理的基础和传统，在引入类比式的审判思路时先前模式的制度惯性势必会带来一定阻碍，而且当前案例指导制度和司法解释功能重叠严重，司法解释因“简单粗暴”且效力更高而受法官所青睐。
仅依靠审判法官的主动遵从适用已被证明效果有限，上诉抗诉制度作为上下级法院之间的监督机制作用明显，将应当引用而未引用指导性案例、应当参照而未参照其他案例作为上诉抗诉的理由，将有助于改变目前“重解释，轻案例”的裁判状况，而且这与我国正在试行的类案强制检索机制也相契合。
结语
中国过去的法制建设主要由立法推动，司法的制度供给作用较为有限；但在社会主义法制体系已经建成而需进一步完善的当下和未来，中国的法制建设应向司法推动型转变，立法在法律规范供给上应当日渐退居其次。
出于民主立法的要求，人大及其常委会作为权力机关代表人民行使立法权自然具有正当性，但对立法者施加立法论证负担是必要的，是实现程序法治的要求，尤其在立法完美主义盛行的当下，立法者的有限理性内在客观的要求立法应当具有谦抑品格，而真正的理性存在于民主商谈之中，以此为基础围绕立法启动环节构建的立法理由说明制度不失为一种可操作性较强的间接性商谈机制。完善案例制度，促使其向中国式判例制度转变的司法推动型法制发展，是未来中国法制建设的基本路径选择。
然而，其不宜也不能以将立法权直接向审判机关让渡的方式实现，其核心在于以指导性案例逐渐替代司法解释制度并成为正式法律渊源，其他案例则根据不同效力层级予以参照，并将指导性案例蕴含的裁判规则适时凝练为法律案，向立法机关提出从而推动法体系的完善与发展。
[注释]与参考文献
注释：
①例如，编成于上世纪80年代的《法治与人治问题讨论集》中就收录了来自政法一线、政法院校和科研单位、老一辈理论工作者等群体从不同角度对人治的反思和对法治建设必要性论证的文章、观点。具体参见《法治与人治问题讨论集》，群众出版社1980年版。法律虚无主义和法律万能主义，是我国法治建设过程中面临的两大障碍，而目前克服法律万能主义最为急迫，参见何永军：《〈商君书〉的“重治”：一个本土传统的德治共治概念》，载《云南大学学报（社会科学版）》2022年第4期，第68页。
②根据现代财税法理论，预算的本质在于通过管“钱”来管“事”，地方司法预算内嵌于同级政府预算的体制设置，政府掌管着法院经费这也就意味着掌控了法院的“钱袋子”，进而就可以影响法院司法权的行使，由此催生了司法权地方化的弊端。参见朱大旗、李帅：《法治视野下的司法预算模式建构》，载《中国社会科学》2016年第10期，第577～578页。③在司法经费投入不足的情况下，法院的此种事业业性收费也带来了诸多弊端，有分析指出法院对事业性收费的依赖就是我国冤假错案发生的原因之一。参见田文昌：《冤假错案的五大成因》，载《中外法学》2015年第3期，第121页。
④新自然法学派代表富勒认为，法律的稳定性是法律的内在道德原则之一。参见［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2017版，第94～95页。
⑤所谓合理的深分歧是指对公平、正义等价值存在分歧，也对实现这些价值的方式或条件存在分歧。具体分析参见汤善鹏：《论立法与法治的契合——探寻程序法治的理论逻辑》，载《法制与社会发展》2019年第5期，第133页。
⑥本文所称立法并非判例法语境下的法官造法，而是指在我国已建成的中国特色社会主义法制体系框架下不背离制定法精神、原则和规范内容的，应裁判实际而对法律的续造、解释和裁判规则的生成。
⑦民事诉讼法学界已经认为指导性案例属于民事诉讼法的法律渊源。参见宋朝武主编：《民事诉讼法学》，高等教育出版社2018版，第22页。
⑧如德国《联邦宪法法院法》第31条第1款规定，联邦宪法法院的裁判对于联邦和各州的宪法机关以及所有法院和机关均有拘束力；第2款规定，该法院的裁判在许多情况下——尤其是当该法院认定某个法律规范合宪、违宪或者无效时——具有制定法的效力，而且该裁判结果还将由联邦司法部在《联邦法律公报》上予以公布。表明，此时的判例因有法律上的约束力而具有正式法源的性质。
[参考文献]：
[1][英]罗兹·沙夫曼，莎拉·伊根，特蕾西·韦德：克服完美主义[M].徐正威译,上海:上海社会科学院出版社,2018:4.
[2][美]莫尼卡·拉米雷斯·巴斯科.别太苛求——摆脱完美主义的束缚[M].夏镇平译,上海:上海译文出版社，2000：4.
[3]费定舟,马言民.完美主义真的“完美”吗?——完美主义综述[J].中国临床心理学杂志,2017(3):566.
[4]王敬群,梁宝勇,邵秀巧.完美主义研究综述[J].心理学探新,2005(1):69.
[5]何永军.中国古代法制的思想世界[M].北京：中华书局，2020：300-301.
[6]董茂云.比较法律文化:法典法与判例法[M].北京：中国人民公安大学出版社,2000:67-68.
[7][德]马克斯·韦伯.论社会与经济中的法律[M].张乃根译，北京：中国大百科全书出版社,1998:355.
[8]孙春雨.中美定罪量刑机制比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社,2007:79.
[9]邓小平文选（第2卷）[M].北京：人民出版社,1993:333.
[10][德]卡尔·恩吉施.法律思维导论[M].郑永流译,北京：法律出版社,2004:168.
[11]吴丙新.法律漏洞补充理论的三个基本问题[J].法制与社会发展,2011(2):18.
[12]贾焕银.社会法学派的法律漏洞观及其启示[J].法律科学,2009(4):9.
[13]吴丙新.法律漏洞的语境分析[J].山东大学学报(哲学社会科学版),2003(5):146.
[14]尹明.哈市将诞生首部“代表建议变法规”——一纸建议两年“落地”，冰城人大刷新立法“速度”[N].哈尔滨日报,2019-04-29:2.
[15]魏丽娜.急用先行立法广州速度汇集民智法规有效管用——广州市人大常委会立法提质提速2020年制定地方性法规创近年新高[N].广州日报,2021-01-30:A8.
[16]赵单一.论快速立法[J].地方立法研究,2021(5):21-35.
[17][英]弗里德利希·冯·哈耶克.自由秩序原理(上)[M].邓正来译,生活·读书·新知三联书店,1997.
[18]黄锫.为什么选择性执法?制度动因及其规制[J].中外法学,2021(3):790.
[19]苏力.法治及其本土资源[M].北京：北京大学出版社，2015.
[20][德]埃克哈特·施里特.习俗与经济[M].秦海等译，长春：长春出版社，2005：3.
[21]周斌.“醉驾”成为刑事追诉第一大犯罪[N].法制日报,2020-06-04:3.
[22]汤鸣,李浩.民事诉讼率:主要影响因素之分析[J].法学家,2006(3):144.
[23][美]爱德华·A·罗斯.社会控制[M].秦志勇、毛永政译，北京：华夏出版社,1989:68-277.
[24][美]史蒂文·瓦戈.法律与社会[M].梁坤、刑朝国译，北京：中国人民大学出版社，2011：14.
[25]何永军.断裂与延续—人民法院建设（1978～2005）[M].北京：中国政法大学出版社，2018：第三章.
[26][美]罗伯特·C·埃里克森.无需法律的秩序:相邻者如何解决纠纷[M].苏力译，北京：中国政法大学出版社,2016:304.
编辑|南开大学法学院研究生王鑫
[27][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社,2017:193-207.
[28]毛泽东选集(第一卷)[M].北京：人民出版社1991,302.
[29]习近平关于党风廉政建设和反腐败斗争论述摘编[M].北京：中央文献出版社、中国方正出版社,2015:125.
[30][英]洛克.政府论(下篇)[M].叶启芳,瞿菊农译，北京：商务印书馆,1964:84-90.
[31]黄文艺.谦抑、民主、责任与法治——对中国立法理念的重思[J].政法论丛,2012(2):4.
[32]叶竹盛.面向立法的法理学:缘起、理论空间和研究问题[J].杭州师范大学学报(社会科学版)》,2012(5):115.
[33][美]杰里米·沃尔德伦.法律与分歧[M].王柱国译,北京：法律出版社,2009:62.
[34]汤善鹏.论立法与法治的契合——探寻程序法治的理论逻辑[J].法制与社会发展,2019(5):138.
[35][德]哈贝马斯.在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论[M].童世骏译,北京：生活·读书·新知三联书店，2003：194.
[36]张婷.立法理由说明的民主功能与制度建构[J].环球法律评论,2019(4):135.
[37]郑文睿.立法程序的二元结构论:基于组织视角与个人视角的转换[J].西南民族大学学报(人文社科版),2020(6):78.
[38]雷磊.立法的特性——从阶层构造论到原则权衡理论[J].学术月刊,2020(1):107.
[39][美]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译，北京：商务印书馆，1997：63.
[40]张卓明.完善法律体系的司法路径[J].法学,2011(8):30.
[41]张明楷.《刑法修正案（十一）》对司法解释的否认及其问题解决[J].法学,2021(2):4.
[42]黄金兰.我国司法解释的合法性困境及其应对建议[J].法商研究,2020(3):147.
[43]孙跃.指导性案例与抽象司法解释的互动及其完善[J].法学家,2020(2):113.
[44]张志铭.司法判例制度构建的法理基础[J].清华法学,2013(6):103.
[45]宿迟,杨静.建立知识产权司法判例制度[J].科技与法律,2015(2):211.
[46]张骐.论中国案例指导制度向司法判例制度转型的必要性与正当性[J].比较法研究,2017(5):131-145.
[47]杨知文.指导性案例裁判要点的法理及编撰方法[J].政法论坛,2020(3):48.
[48]朱芒.论指导性案例的内容构成[J].中国社会科学,2017(4):114.
编辑|南开大学法学院研究生王鑫
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