何永军 | 云南大学法学院教授
四川大学法学博士；著有《断裂与延续—人民法院建设1978-2005》《中国古代法制的思想世界》《政法传统与司法理性》《中国古代司法的精神》等；在《法制与社会发展》《法学杂志》《华东政法大学学报》《中国社会科学报》等发表论文40余篇。
发表于《华东政法大学学报》2010年第2期，原题为“刑事和解的潜在风险”。这里对前三部分的顺序有调整。
21世纪初,中国刑事司法领域发生的最重大、最深刻的事件之一就是刑事和解的兴起,其在短短几年之内就从最先零星的几家试点发展成全国遍地开花之势,赢得了话语权上的合法性。除了少数不同声音外,国内理论界和实务界对其基本上是一片赞扬之声。
但万事有利则有弊,刑事和解虽具有诸多优点,却也存在局限和弊端：削弱打击，被害再被害，权力异化，等等。制度的设计者如果对此缺乏先见之明,那么可能不但不能获得好处,反而会导致欲益反损的结局。
在此笔者拟对刑事和解的潜在风险作一系统全面的梳理,使人们在了解其优点的同时也留意它的局限,为完善我国的刑事和解制度提供有益的借鉴。
一、削弱犯罪预防的风险
由于刑事和解可以使加害人获得量刑上从轻、减轻或者免除处罚的待遇,甚至可能使其被免予追究刑事责任,极大地软化了刑法的强制性,因而德国学者伯恩特·许乃曼在《刑事制度中之被害人角色研究》一文中指责其降低了刑事制裁的威慑力,有损刑罚的一般预防功能。
但学者杜宇在《“刑事和解”:批评意见与初步回应》一文中认为,刑事和解对犯罪预防的影响是较为复杂的,虽然它对刑罚的消极一般预防有一定损伤,但是却具有一定的积极特殊预防功能。在此笔者不再讨论刑事和解对于犯罪一般预防的影响问题,而专门讨论刑事和解对于犯罪的特殊预防,即防止加害人再次犯罪问题上可能面临的困境。
有些学者之所以支持刑事和解,一个重要的原因是,他们认为通过和解的形式让加害人倾听被害人痛陈其加害行为给被害人带来的伤害,使加害人当着社区内众多熟人的面坦白自己的罪行,可以触及加害人的灵魂,使其认识到自身的罪恶,感受到犯罪的可耻,发誓以后再不做违法犯罪的事情;对于那些因和解而除罪的加害人而言,获得了一次改过自新的机会,避免其再次走上犯罪的道路;与此同时,对于初犯和偶犯的加害人而言,也避免了被收监后犯人之间的交叉感染问题。
一言以蔽之,刑事和解的支持者们希望通过和解来减少再犯,在他们看来,在预防再犯方面和解是比刑罚更加有效的手段。然而,笔者发现,稍有不慎,刑事和解这一最诱人之处也同样可能变成水中月、镜中花。
首先,刑事和解中难以保证加害人悔罪的真诚性,加害人完全可能是基于想逃避刑罚的目的而作虚假的悔罪表示。在刑事和解中,加害人的悔罪是通过其坦白认罪、向被害人道歉和积极赔偿等言行表现出来的,但言行与主观动机的分离是人类社会中的普遍现象,加害人是否真正认识到了自身行为的罪恶和可耻,悔罪是否真诚,只有他们自己知道。
善于伪装的人是无法从制度上保障其思想动机的纯正的,刑事和解完全可能沦为那些欲逃避刑罚者的工具,所以和解对犯罪者是否具有教育和警示作用常常是可疑的。
这个问题在现今中国试行的各种刑事和解中显得尤为严峻。在国外,刑事和解只是恢复性司法的形式之一,像其他恢复性司法形式一样,其核心价值在于促使被犯罪所破坏的社会关系的恢复。
但在现今中国试行的各类刑事和解中,据笔者观察,除了山东烟台的 “平和司法”与国外的刑事和解有一点相似外,其余的基本是貌合神离,和解只是解决刑事案件中民事赔偿的工具,一般情况下加害人基本不与被害人见面会谈,而只通过律师或其他中介人来联系和沟通。
比如青少年犯罪的案件,其监护人常常代为操办了一切,被害人没有向加害人当面陈述自己不幸遭遇的机会,加害人不被要求正视自己犯罪行为的危害后果,因而很少认识到自身犯罪行为的罪恶,同时由于参与和解的人较少,加害人也很难感受到羞辱。
此外,现实中即使在司法人员、人民调解员或其他民间权威人士的主持下加害人与被害人会了面,双方讨论的焦点话题仍常常是赔多少钱,很少关注被害人身体特别是心灵上遭受的伤害,也很少让加害人反省自身行为的罪恶,加害人与被害人的关系并没有因为和解而恢复,反而因为赔钱数额的争执而增加新的仇怨。在这种情况下,所谓的悔罪和赔礼道歉很少具有实质意义,也很难让人相信如此的和解能达到改造犯罪的效果。
其次,和解后对加害人的监管和帮教面临诸多困难,很难杜绝其再犯罪。基于恢复性司法的理念,在刑事和解中社区的地位受到了重视,社区代表在刑事案件的解决中扮演了重要的角色。与此相对应,在刑事和解制度创设者们的预期中,社区还扮演着一种重要的角色,那就是加害人改造的帮教者。
但是,现代社会已日益变成一个高度流动的陌生人社会,地理意义上的社区对于人们生活的影响已不再像传统社会那样重大和普遍,除了那些人口流动相对不频繁、有教会、宗族等传统资源的社区外,一般的现代城市社区已很难发挥对加害人施加帮教的作用,所以刑事和解面临着一个对加害人监管和矫治日益薄弱的问题。而如果和解结束后就让加害人放任自流,那么将难以避免其再次犯罪。
这个问题在现今中国显得尤为突出,计划经济时代形成的单位社会已日趋解体,人口流动频繁,社会基层组织涣散,基本上不能发挥对加害人的监管和矫治功能。对此,一些学者提出不应当让刑事和解成为“一锤子买卖”,应当参考刑法中缓刑考验期、数罪并罚的量刑制度,设立“准缓刑制度”和“准数罪并罚制度”作为刑事和解制度的辅助制度。该对策是否科学虽有待商榷,但这些学者无疑是看到了真正的问题所在。
在对加害人的监管和帮教不足的情况下,笔者建议,刑事和解中司法机关应少作撤销案件和免予起诉的处理,类似案件不妨将其都改为暂缓起诉,不要让加害人认为只要赔了钱就完事了。不过这个问题也说明,只有具备一定监管和帮教条件的地方才可推行刑事和解,刑事和解也许不应当是一个全国范围内普遍推行的制度,它更适合以一种地方性的个案化的纠纷处理方式出现。
二、使被害人再次受害的风险
刑事和解之所以受到欢迎,不仅是因为它带给了加害人一次改过自新的机会,更为重要的是它充分照顾和保障了被害人的利益。在刑事和解中不但被害人遭受的物质损害得到了弥补,而且其心灵创伤也得到了部分抚慰,所以有人称刑事和解是以被害人为中心的诉讼程序。而在现今的中国,刑事和解之所以受到热捧,一个重要的原因就在于它有力地克服了刑事判决中民事赔偿执行难的问题。
调查表明,现行刑事案件中的民事赔偿判决执行率基本上为零,而国家补偿制度又未正式建立起来,被害人常常是“流血又流泪”。而刑事和解有力地扭转了这个局面,通过和解被害人常能得到及时超额的赔偿,缓减判决执行难这个司法老大难问题,这是司法人员和被害人积极推动和响应刑事和解的关键原因。但是这个以被害人为中心的程序也存在使被害人再次遭受伤害的风险。
首先,刑事和解使被害人与加害人会面,要求加害人必须聆听被害人的血泪倾述,这满足了部分被害人心理上的需要,但是并不是所有的被害人都愿意会见加害人,特别是那些家庭暴力、强奸、故意伤害等案件的被害人,会见加害人常使其感到紧张和焦虑,增加其心理负担。而且现实中,加害人与被害人社会地位可能不平等,当加害人的社会地位高于被害人时,双方的会面常常会给被害人带来极为不愉快的感觉。
同时,犯罪所带来的伤害常常令人不堪回首,让其再次回忆、讲述遭受犯罪的经过无疑是让被害人再次经历痛苦的过程。所以对于那些不愿意参与和解程序的被害人不应当适用和解程序。
其次,在实践中并不是所有被害人都愿意和解,而和解程序的存在使加害人看到了宽大处理的希望,这就难以避免出现加害人及其亲友为获得被害人谅解对被害人反复做工作,进行纠缠甚至威胁的情况发生,拒绝和解的被害人有时甚至会遭受加害人的亲友和支持者的报复。对于被绑架了的“和解”,不但被害人的谅解真实性十分可疑,而且在犯罪的特殊预防上也基本是失败的。
所以为了保障被害人的安全,在刑事和解中不应当赋予被害人过大的权力,不能由被害人直接决定加害人的命运,司法人员必须对和解的真实性进行审查,和解中对加害人的处罚决定必须由司法人员自己作出,除了轻微的案件外被害人对加害人的谅解只能作为一个量刑的酌定情节。
再次,刑事和解的存在还可能给被害人带来道德上的困扰。当加害人极其希望和解而被害人又不愿意时,被害人可能面临众人的指责,背负缺乏宽容之心的恶名,被害人本来在道德上处于优势,如此反而极为被动。
最后,刑事和解对被害人的一个潜在危害还在于其可能给被害人增加新的讼累。在常规的诉讼过程中对加害人的追诉全由国家司法机关承担,被害人除了配合侦查人员的调查,庭审时偶尔出庭外,很少为诉讼耗费时间,但在刑事和解程序中被害人常常需要花费更多的时间在诉讼上,特别是关于赔偿的数额被害人常常需要与加害人进行反复商谈,而如果和解失败,那么和解过程中花费的时间更是全白费了。
三、使加害人遭受不公正待遇的风险
一般而言,刑事和解给加害人带来了福音,使其有条件地被免予处罚、暂缓起诉或者在量刑上得到减轻、从轻的宽大处遇,使其获得了一次改革自新的机会,有利于其重新回归社会。但刑事和解制度如果设计不当或者适用不当,也可能导致加害人遭受不公正待遇,损害其合法权益,这主要表现在以下三个方面。
第一个方面是刑事和解存在扩大刑网、冤枉无辜的风险。刑事和解的前提是加害人认罪,也就是说一旦加害人同意和解即意味着其必须公开承认自己有罪。但加害人选择和解却完全可能是出于错误的判断或不当的指示,并非是基于理性的正确决策。
实践中经常出现三种情形:一是本来其行为只是普通的违法行为而误认为是犯罪行为,担心遭受刑罚的制裁而主动寻求刑事和解;二是本来其行为只是普通的违法行为,不属于犯罪行为,不应当起诉,但公安司法人员将其转入刑事和解程序;三是本来案件轻微,属于酌定不起诉的范围,即使不存在和解程序,加害人也不会被起诉,但公安司法人员却将其转入和解程序。
无论是基于错误的判断还是由于不当的指示而步入和解程序,在上述三种情况下和解都导致了法网的扩大,加害人都被迫当众承认自己有罪,虽然最终加害人的处境可能并没有变坏(实际常常都超额支付了赔偿金),但在他人眼中其只是一个被宽恕而免予刑罚的“罪人”。在此,公安司法机关和刑罚惩罚的强制与威慑力量被错误地运用来促使加害人接受那些本不应由其承担的责任。
第二个方面是刑事和解削弱了加害人辩护权的行使,使其在诉讼中处于不利地位。现代刑事司法反对自我归罪,在许多国家,都把“不被强迫自证其罪”规定为一项宪法性原则,并赋予了刑事诉讼被告人广泛的辩护权利。
然而一旦加害人选择了和解程序,就意味着其必须坦白自己的罪行,放弃为自己作无罪辩护的权利,同时,为了表现自己悔罪态度的真诚和端正以赢得被害人的谅解,还常常需要放弃必要的辩解机会。这样就可能将本应由被害人承担的一部分责任转嫁到加害人身上,在被害人也有部分过错的案件中让加害人承担起全部责任。
更糟糕的是,对于那些和解失败而再次进入诉讼程序(这通常是由于加害人无力满足被害人开出的和解要求所致)的案件的加害人而言,由于其在先前的和解程序中已认罪,极容易使案件承办法官产生对其不利的预断,案件的审理也常常草率收场,加害人的辩护权利很难得到充分的保障。
第三个方面是和解程序存在恶化加害人处境的可能。具体而言,存在以下四种情形。
一是对于那些不愿意和解的加害人,特别是法官曾建议其“自愿”和解的,很可能被案件承办法官认为其悔罪表现不好,而受到较重的处罚。
二是和解使被害人对加害人的情况十分了解,并有机会直接与加害人接触,在被害人与加害人之间缺少安全的隔离带,如果遇到报复心强的被害人及其家属,那么加害人很容易遭受报复。
三是对于不富裕的加害人而言,特别是那些本来就因为贫穷而不得不实施盗窃或抢劫的加害人,在和解程序中设定其赔偿义务,将会使其生活更加艰难,处境进一步恶化,增加对其改造的难度,为其再次犯罪埋下了伏笔,进而达不到刑事和解所追求的恢复性目的。
四是由于面临着现实的刑罚威胁,在刑事和解中,加害人常缺乏与被害人谈判的筹码,面对漫天要价的被害人常无计可施,而不得不支付超过正常标准的高额赔偿,对其显失公平。
四、增加司法成本的风险
刑事和解之所以受到追捧,另一个重要的原因是在它的支持者们看来,其有利于降低司法成本,这主要表现在五个方面：一是司法机关将案件交由社区、教会和民间组织去调解,节省了司法机关的人力资源。二是刑事和解使一些加害人被免予追究,案件最终未走上法庭,审判资源也得到了节省。三是即使案件进入了审判环节,通过和解,加害人认罪,减少了对抗,案件的办理也将比普通案件更顺利、更经济。四是通过和解解决的案件,由于加害人和被害人都有所获益,因而他们对案件的处理结果较为认同,满意度较高,成功和解的案件基本上不会出现上诉和再审的情况,在更宽广的范围内节省了司法资源。五是和解免除和减少了刑罚的适用,而刑罚的执行需要监禁和严密的监视,需要大量的人力和物力投入,成本十分高昂,刑罚适用的减少也就意味着国家在刑罚执行上人力和物力投入的减少。同时,刑罚的减少也就降低了惩罚的负作用,如果再犯罪率也随之减少的话,那么从长远来看司法成本将有进一步下降的趋势。
不过,这些都只是理想的状态,刑事和解也可能走到反面,不但不能降低成本,反而导致成本的增加。
首先,对于和解没有成功的案件而言,将意味着非但不能降低诉讼成本,反而因为多了和解环节而延误正常的司法程序,增加诉讼成本。和解能否成功取决于被害人与加害人的意愿以及和解主持者的权威与技能,在现实中因为加害人的欺诈、被害人的漫天要价或反悔而致和解失败的情形时有发生。为了降低和解拖延带来诉讼成本增加的风险,实践中一些地方司法部门规定了和解的期限,在规定的期限内未达成和解的案件将转入常规的诉讼程序,这无疑是正确的做法。
其次,刑事和解给司法人员增加了许多额外的工作负担。在刑事和解过程中司法人员需要做大量正常诉讼程序不需要做的工作,例如反复与加害人和被害人联系,在加害人与被害人不能自行和解时充当调解人或帮助选任合适的调解人,审查和解协议的真实性和合法性,作出相对不起诉决定的案件还常常需经检察委员会研究决定,和解后监督和解协议的执行,对加害人进行回访和帮教等等,对此早已有司法人员抱怨刑事和解工作过程繁琐、处理程序复杂。这些额外的负担进一步加剧了司法机关案多人少的矛盾。据笔者了解,一些地方的司法机关对刑事和解的积极性正在降低,个别地方检察机关内部已规定除了在立案的环节以宽严相济的刑事政策为依托搞一点刑事和解外,其他诉讼阶段不允许搞和解。
再次,刑事和解常使司法游离于法律程序之外,而程序是正义的蒙眼布,一旦司法人员对纠纷介入较深,而又没有程序的保障,那么其自身正义的形象将难以维持。如果案件最终的处理结果又不能令当事诸方均满意,就难以避免出现缠诉、缠访的不良后果,使司法人员陷在其中难以脱身。有鉴于此,一些地方提出刑事和解中最好将案件交给人民调解员或民间权威人士去主持进行,尽量避免司法人员亲自主持,这种提议显然是有道理的。
最后,当刑事和解沦为加害人逃避刑罚的工具,其没有使加害人认识到自身犯罪行为的可耻,没有发挥出对加害人的矫治和帮教作用,其在预防犯罪上失败之时,即使被害人与加害人的关系恢复了,但社会却增加了新的不和谐、不稳定因素。这实际上是以长久的不和谐换来暂时的和谐,从长远来看,国家将不得不投入更多的司法资源来应对犯罪,如此也就很难说刑事和解在总体上是降低了司法成本。
五、权力异化的风险
权力具有腐败的天然趋势,刑事和解软化了刑法的强制性,法律程序也常因此变形走样,司法人员的自由裁量权无形中被扩大,这就为司法腐败开了方便之门。在监管和约束乏力的情况下,司法人员完全可能利用刑事和解来实现自身的私人目的,使公权力被异化,这可具体表现为以下四种情形。
第一,刑事和解可能成为司法人员推脱和逃避责任的手段。刑事和解中加害人的坦白认罪免除了司法人员侦查、举证和审判的许多负担和责任,这一点完全可能被司法人员不当地加以利用,一遇到复杂疑难的案件就想方设法地使其进入和解的轨道,以和解为幌子来达到推脱和逃避侦查、举证和审判的负担和责任的目的。长此以往,刑事和解就将成为解决疑难复杂案件的专门程序,司法人员有此退路,其责任心和进取心必将受损,最终导致国家整体司法能力的下降。
第二,司法人员收受加害人及其亲友的好处,强迫被害人接受和解,帮助加害人逃避刑罚或使其受到从轻、减轻的处罚。和解需要获得被害人的同意和谅解,但是被害人常常并不愿意谅解加害人的罪错,而司法人员手中的权力加上错误的指引与谎言常常能迫使被害人就范,达成加害人的心愿,使其逃避刑罚和得到宽大处理。
第三,司法人员收受被害人及其亲友的好处,给加害人施加不正当压力,强迫其支付高昂的赔偿金。刑事和解的一个潜在风险就是容易异化为私人讨债的工具,使国家权力被不合理地运用来达成私人的目的,而在司法人员为被害人收买的情况下,国家的刑罚权完全可能沦为被害人对加害人进行 “敲诈”的工具。
第四,刑事和解软化了刑法的强制性和权威,使对案件的处理呈现出多种可能性,这为其他国家权力和社会势力对司法的干预提供了运作的空间和便利,特别是在我国司法本身就缺乏独立性的情况下危害尤烈。司法人员本来还有法律可作为抗拒党政官员干预正常司法的挡箭牌,现如今被刑事和解撕开了一个口子,那么对司法的各种不当干预、各种私下里的丑恶交易就可能在“刑事和解”这个幌子下变得合法。
在与司法实务部门的一些人士交谈中,笔者近来常常听到这样的抱怨:在未强调宽严相济的刑事政策以前,大家还知道依法办案,现在强调宽严相济的刑事政策,搞刑事和解,反而不知道该怎么办案了,是宽是严全凭相关领导人的一句话,法律似乎是可有可无的。对此类现象如果不加矫正,任其发展下去,后果将不堪设想。
因此,为了防止权力的异化,必须对刑事和解加强监督,严格其适用的范围和条件,确保和解的自愿性,最好让民间权威人士和组织去主持和解,减少公安司法人员对和解的干预和介入。
现实中一些地方司法部门为了防止刑事和解中出现司法腐败,建立了诸如回访制度,备案制度,邀请人大代表、人民监督员监督等制度,这些无疑都是值得肯定的做法。如果能以暂时性的司法投入换回长久的社会和解,那么这无疑是值得的。
六、引发政治危机的风险
之所以说刑事和解是近年来我国刑事司法中发生的最重大、最深刻的事件之一,就是因为刑事和解的兴起不仅是社会事件,而且也是思想事件,它悄然引发了一场刑事司法理念的革命。
澳大利亚著名的刑法学者泽荷教授就曾指出,刑事和解不是具体的方法、对策、程序,而是一种哲学,是一系列的原则和价值,是一种全新的理念。但重大社会思想的革新常伴随着思想的断裂与紊乱,动摇既有的社会认同,引发政治危机,对此刑事和解也概莫能外。
其中主要有以下三个风险。
风险之一是刑事和解部分修正了自近代以来所形成的现代国家观念,一定程度上削弱了国家的权威。作为对传统“报应性司法”的一种反叛,刑事和解部分修正了人们关于刑法和刑罚的传统认识与看法,对于轻微刑事案件,刑事和解甚至可成为排除犯罪性事由,这样就打破了国家对刑法和刑罚的独占,同时在一定程度上预示着国家垄断刑事司法时代的终结,标志着刑事被害人左右纠纷解决时代的到来。这样就部分修正了自16世纪末期以来所形成的近代国家观。
在近代政治哲学的奠基人霍布斯及其后继者洛克等人看来,在前国家即他们所说的自然状态下,每个人都是其自身纠纷的法官,以自身的利益为准绳裁断一切,人人都拥有实施暴力的权力,以致形成了人与人之间永无休止的战争状态,为了结束自然状态下的悲惨生活,人们最终选择签订协议放弃在自然状态下拥有的包括裁断自己纠纷、使用暴力在内的诸多权力,将其让渡给国家。
对此,霍布斯曾说:“在公民状态下,在生死权利和所有肉体惩罚权都由国家来负责掌握的时候,杀人这种权利就不可能被授予个人。”故自霍布斯以来的近代政治哲学所秉持的一个基本观点就是国家垄断一切合法暴力,独占刑罚权。这一学说后来被社会学家马克斯·韦伯所承袭,在韦伯眼中,垄断一切合法暴力是现代国家的一个基本要素。
而社会学家诺贝特·埃利亚斯在他的巨著《文明的进程》中也将现代国家概括为对合法使用暴力的权力的垄断与对税收的垄断,他说:“也只有随着这种中央政权和专门的统治机构持久独占的形成,统治单位才具有`国家'的性质。”
在今天,国家对暴力的垄断,对刑法和刑罚的垄断也是人们普遍分享的常识,以致我们在普法宣传时常不假思索地向受众宣讲:“一个人违法是违国家的法,犯罪是犯国家的罪。私人不能对违法、犯罪行为作任何实体上的处置,任何私刑都为国家所禁止。”
私人不能染指刑罚的执行乃是我们坚信的一条基本法制原则,而刑事和解打破了这一原则。在刑事和解中,传统刑事司法中“国家—犯罪人”的对抗被“被害人—加害人”的对话所取代,被害人从幕后走到前台,成为刑事司法中的主角,对加害人的命运拥有决定性的力量。通过刑事和解加害人获得了从轻、减轻甚至是免除刑事处罚的待遇,刑事和解软化了刑法和刑罚的强制力,削弱了法律的权威,使霍布斯笔下的利维坦——国家的权威形象变得有些模糊,这就难免使人担心刑事和解会不会动摇现代社会秩序赖以维系的根基——国家权威。
为了避免出现此政治风险,一是必须严格限制刑事和解的适用范围,绝不能使其完全取代传统的刑事司法而变成主流的司法模式;二是要始终确保刑事和解在国家法律和司法机关的引导和控制下进行,不能让其演变成私力救济。
风险之二是刑事和解有违绝对主义平等信仰者们的愿望,将削弱他们对现存政治秩序的认同。现实中部分民众将刑事和解简单地等同于“花钱买刑”、“赔钱减刑”,这显然系误读,因为仅仅赔钱未必能达成和解,赔偿只是刑事和解的一个要素,而非全部。只有在加害人真诚悔罪,积极弥补其犯罪行为给被害人造成的损失,并获得被害人的谅解后才能达成和解。
但刑事和解被等同于“花钱买刑”、“赔钱减刑”也绝非空穴来风,大多数时候这正是现实司法的真实写照。因为真诚悔罪、赔礼道歉是可伪装的,对加害人的约束力不大,对加害人真正具有约束力的是赔钱,同时通常被害人也只有在加害人赔钱后才愿意谅解其犯罪行为,故能否赔钱就成为可否进行和解以及和解能否成功的关键因素和最具实质性的条件。而穷人显然无力进行赔偿,故也就常常与刑事和解无缘,正是在此意义上刑事和解成为了 “富人的专利”。
相似的犯罪行为,和解的加害人就被免予追究或从轻、减轻处理,而不能和解的加害人就被依法定罪量刑,即人们常说的“同罪异罚”。不过,以此批评刑事和解违反了法律面前人人平等的原则显然是站不住脚的,不是刑事和解造成了人与人之间的不平等,而是在现实社会中人与人之间经济地位本来就不平等,刑事和解只是将这种经济不平等再次呈现出来而已。
当刑事和解被立法者写进法律文本时,依据其司法所产生的“不平等”结果就更不能被称为有违法律面前的人人平等了,因为其已是依法而产生的结果,要指责也只能指责法律本身非正义。
与此同时,指责“同罪异罚”违反形式正义“相同情况相同处理,不同情况不同处理”的原则也是不成立的,因为相似的罪行由于赔偿与否而呈现出不同的社会危害性,案件的社会危害性不同导致不同的处理显然并不违反形式正义。
对于此种“富人的专利”,笔者曾指出它仍然大致符合罗尔斯两个正义原则中的差别原则,不能简单地说此种结果上的不平等是不符合正义的。但科学理性从来就不能完全解决信仰问题(许多杰出的自然科学家仍然拥有宗教信仰就是明证),站在理性的立场我们会说绝对的平等、结果上的平等从来就不可能,世俗社会最多只能实现机会上和起点上的相对平等,但人类从来就没有停止对绝对平等和结果上平等的追求,即使只是一个乌托邦,但其仍然为一些人所信仰,我们永远不可能以理性的名义命令人们停止这种信仰。
虽然刑事和解以其理性、务实的风格迎合了一些人的愿望,但其也凸显了现实中富人与穷人在司法上的不平等,有违那些追求人与人之间绝对平等或结果上平等人士的心意,使他们对现存法律和社会充满厌恶之情,进而可能削弱政治的合法性。
为降低此风险,我们有必要确立多元化的和解方式,除了赔钱外,也可尝试以劳务补偿、公益劳动、社会服务,以及其他任何可以弥补被害人损失的方式作为和解的条件,让穷人也有一定的机会享受到刑事和解的优待,从而减少社会的分化和对立。
风险之三是刑事和解使经济上的不平等渗透到政治司法领域里来,从本质上讲其是与现代政治理想和普遍性人权理念根本冲突的,容易成为社会革命者们攻击的对象。虽然现代社会仍然是一个分层的和不平等的社会,但现代社会有一项伟大的政治抱负,那就是试图消灭一切政治权利上的不平等。现代社会和传统社会的一个最大区别就在于其试图在政治领域消灭人与人之间一切基于身份的不平等,使政治权利的享有不因民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限的不同而有所不同,同时现代社会将人人享有普遍的平等的人权作为追求的目标。
法国大革命就曾把权利上绝对的平等作为革命的原则,《法国人权宣言》第1条就振聋发聩地宣称:“在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的。”在权利上不但要求起点的平等,而且追求结果上的平等(即“始终平等”)。法国大革命虽然以悲剧结局,但它关于人在权利上是“生来是而且始终是自由平等的”的革命口号却影响深远,作为一份政治遗产被后人继承下来。
当年托克维尔在美国考察时令其震惊的就是美国社会人与人之间身份的平等,在他看来平等催生了美国式的民主,为此他对政治上的平等大加礼赞,说道:“平等也许并不怎么崇高,但它却是非常正义的,它的正义性使它变得伟大和美丽。”他坚信身份的平等乃是一种不可阻挡的历史发展潮流,他说: “我毫不怀疑,我们迟早也会像美国人一样,达到身份的几乎完全平等。” 1948年12月10日,联合国大会颁布了《世界人权宣言》,其第1条再次重申了自启蒙时代以来的一条基本人权规则:“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。”
在当今世界,公民政治权利平等早已被各国写进了他们的宪法,虽然由于人们在现实社会中事实上的不平等(特别是经济地位的不平等),使这种政治权利上的平等常常只是停留在口头上,显得极为虚伪,但如今已无人敢公然否定公民在政治权利上应当平等,而且事实上我们也时时刻刻地体验着人类社会在不断地迈向更大程度的平等。
在今天,虽然我们仍然时时感受到金钱的巨大力量,但与前现代社会相比实际上金钱的能量已大为减小。在当今世界任何人也不能像前现代社会那样可用金钱购买到别人的自由,使其成为自身的奴隶,以钱抵刑、以罚代刑均为法律所禁止,甚至政治贿选也普遍受到各国法律的禁止。
在现代社会存在着众多金钱无法逾越的政治和法律屏障,而这些屏障所保护的正是公民的自由和平等权利。一个人犯了罪,不能凭借任何外力(包括金钱)而逃避刑罚,对于犯罪而言,刑罚具有必然性——其就像人人都必然走向死亡一样平等地不能幸免——正是现代政治平等的一种极端表现。
但刑事和解修正了这一现代政治理念,使经济上的不平等渗透到司法政治领域里来,因而具有前现代的色彩,在一定程度上是与现代政治理想和普遍性人权理念相悖的,是逆历史潮流而动的。
这一点很容易被社会革命者们用来作为煽动革命的口实,所以任何一个常态的国家都必然会严格限制刑事和解的适用范围,将其限制在极为有限的范围内,绝不允许其成为主流的司法模式。
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8. [英]霍布斯《利维坦》，黎思复、黎廷弼译商务印书馆1985年版。
9.英霍布斯《论公民》，应星、冯克利译，贵州人民出版社2003年版。
10.JohnA.Halla&GJohnlkenberry,Thestate,UnversityofMinnesptaPress,1989,pp.1-2.
11.德诺贝特埃利亚斯：《文明的进程Ⅱ：文明的社会起源和心理起源研究》，袁志英译，生活读书新知三联书店1999年版。
12.法托克维尔《论美国的民主》（下卷），董果良译，商务印书馆1988年版。
编辑 | 南开大学法学院研究生 王鑫
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